Los economistas califican de irrisorio el plazo establecido para hacer aportaciones a la reforma concursal

Según Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas, “pese a entender las prisas del Gobierno para acometer las reformas comprometidas con Bruselas en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, consideramos que una reforma que afecta a la supervivencia de nuestras empresas merece un período de reflexión algo más amplio –como el que se ha dado, por ejemplo, a otra norma de gran trascendencia (y también acordada con la Comisión Europea) como es el Anteproyecto de Ley ?de Creación y Crecimiento de Empresas, cuyo plazo para aportaciones vence el 6 de septiembre pese a haber sido publicado el 27 de julio–, máxime si tenemos en cuenta que la reforma concursal lleva aparejada, además, una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial”

No obstante, los economistas consideran que la reforma concursal supone, en líneas generales, un avance, pero critican que no se aborde con seriedad la implantación del mecanismo de alertas tempranas, que no se garantice la gestión profesionalizada en los nuevos procedimientos para microempresas y que no se haya avanzado en la exención del crédito público

• Los economistas valoran positivamente, en líneas generales, la reforma concursal planteada por el Gobierno, aunque con algunas reticencias importantes. Entre las mejoras introducidas en el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, los economistas del REFOR) destacan que el nuevo texto impulsa los planes de reestructuración, con el consiguiente desarrollo de la fase preconcursal, para tratar de evitar así el mayor número posible de liquidaciones, dado que las empresas en España llegan tarde al concurso. Así mismo, también supone un avance la inclusión de un procedimiento específico para microempresas como existe en otros países, si bien no se garantiza la gestión profesionalizada de estos procesos. Otro punto a favor es la clarificación del concepto de probabilidad de insolvencia.
• No obstante, consideran que se siguen manteniendo algunos aspectos negativos que, a su juicio, podrían dar al traste con los objetivos fijados en el texto. De una parte, el Anteproyecto evita abordar la trasposición del mecanismo de alertas tempranas dispuesto en la Directiva Europea, al dedicar una escueta disposición final a describir la futura implantación –en 2022– de un sistema muy básico que no parece que vaya a permitir detectar los riesgos de insolvencia de una forma eficiente. Otra de las críticas formuladas por los economistas es la ausencia de claridad en la profesionalización de la asistencia a los empresarios en los procesos de reestructuración en los que, si bien desarrolla los contenidos de naturaleza financiera y de viabilidad que deben contener dichos planes, omite desarrollar los aspectos subjetivos que deben cumplir los profesionales encargados de unas tareas tan esenciales para garantizar el éxito de estos procedimientos. Por último, lamentan que no se haya avanzado y aprovechado esta reforma para llegar a una postura intermedia en cuanto a una mayor extensión del crédito público en segunda oportunidad, especialmente para autónomos y emprendedores. Desde el Consejo General de Economistas presentarán alegaciones en la fase de audiencia pública sobre estos y otros aspectos.

Tras iniciarse el trámite de audiencia pública, en el día de hoy, del Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), desde el Registro de Economistas Forenses (REFOR) –órgano especializado en materia de insolvencias del Consejo General de Economistas– han realizado un primer análisis de urgencia de dicho anteproyecto, llegando a la conclusión de que el texto resulta –en líneas generales– un avance, ya que por fin se ha traspuesto la Directiva de Insolvencia, máxime si se tiene en cuenta el momento tan delicado en el que nos encontramos por causa de la Covid, que hace necesario realizar cambios en el sistema concursal. Esta reforma esclarece cuestiones como la inclusión del concepto de probabilidad de la insolvencia, tal como había propuesto desde el REFOR, ya que en España, a diferencia de otros países, se consideraba la insolvencia solo como inminente. De este modo, ya pueden tomarse medidas previas con una mera probabilidad de insolvencia, lo que permitirá adelantar las acciones de los profesionales para prevenir dicha insolvencia.

Según los economistas forenses del REFOR, entre las mejoras introducidas en esta nueva reforma de la Ley Concursal destacan las siguientes:

• Se reconocen errores del sistema concursal español: lentitud, complejidad, elevado coste…, que ahora se tratan de enmendar y mejorar.
• Se impulsan los Planes de Reestructuración (PR). Se sustituyen los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos por los PR.
• Se da una creciente importancia a otras actividades de los profesionales de la insolvencia en fases previas, como el “Experto en reestructuración”, si bien no define con claridad esta figura lo que genera cierta inseguridad jurídica y deja a los empresarios ante el riesgo de ser asistidos por profesionales sin la adecuada preparación para el correcto desempeño de una función tan crítica para su supervivencia.
• Se incluye un procedimiento especial para microempresas en el que prima la agilidad y la menor formalidad del procedimiento.
• Incorpora a la legislación el sistema del Pre Pack (Venta de unidades productivas).
• Se incorpora el procedimiento electrónico y vistas telemáticas. La mediación será electrónica.

No obstante, desde el REFOR consideran que se siguen manteniendo algunos aspectos negativos:

Entre ellos, subsisten en la reforma los privilegios del crédito público que no parecen haberse modificado. El principal reproche por parte de los economistas forenses del REFOR ha venido a cuenta de la no exención del crédito público en segunda oportunidad; un aspecto este decepcionante, especialmente en el caso de autónomos y emprendedores. A este respecto, Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas, ha señalado que: “además de otras propuestas que estamos preparando, ésta será una de las alegaciones que presentaremos, tanto en la fase de audiencia pública como en la posterior tramitación parlamentaria.” También Juan Carlos Robles, presidente del REFOR, ha criticado que no se haya modificado esta cuestión. Según Robles, “debería haberse llegado al menos a una posición intermedia, ya que, si bien el TS adoptó un criterio extensivo en la interpretación de la exención del crédito público, el legislador, por su parte, ha vuelto a reiterar en este Anteproyecto su tradicional e injustificada sobreprotección de dicho crédito, lo que, de no dar marcha atrás, impedirá a miles de empresas y empresarios particulares alcanzar soluciones de viabilidad en sus procedimientos concursales o el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho en el caso de personas físicas”. Una sobreprotección que, a juicio de Robles, “es, en buena parte, responsable del acreditado fracaso de la gestión de las insolvencias en España”.

Entre los aspectos cuyo tratamiento podría ser mejorable, desde el REFOR destacan los siguientes:

• Alertas tempranas: El Anteproyecto renuncia a desarrollar un mecanismo de alertas tempranas que permita de forma eficiente que el mercado detecte con suficiente anticipación los riesgos de insolvencia. En una escuetísima disposición final, adjudica a los ministerios de Hacienda y Seguridad social el desarrollo futuro de un sistema de detección de riesgo de insolvencia, cuando quizá sería conveniente que colaboraran un mayor número de entidades, tanto públicas como privadas, para lograr mayores sinergias. Además, no se establecen los parámetros técnico-financieros que permiten delimitar los escenarios de riesgos ni la cuantificación probabilística del mismo. El hecho de posponer un año la implantación de este mecanismo, convierte además esta iniciativa legislativa en una “medida vacía” en nuestra regulación concursal. Según el REFOR, para abordar de forma eficiente la implantación de un sistema que permita de verdad detectar con fiabilidad y anticipación los problemas de insolvencia en el tejido productivo, se precisa la implantación de la exigencia de controles por profesionales altamente cualificados que, mediante un análisis técnico de la empresa a partir de información actualizada y sin cargo al gasto público, verifiquen, en determinados momentos de la empresa (sobre apalancamiento financiero, solicitud de subvenciones, licitaciones públicas…) la salud financiera de éstas y contribuyan, no solo a una detección eficaz del riesgo de insolvencia sino, además, a proteger el riesgo de quebrantos a la Administración como consecuencia de incumplimientos en reintegros de subvenciones o de contratos licitados con empresas que resultan fallidas.
• Experto en reestructuración. El Anteproyecto aborda de forma decidida los institutos preconcursales de la refinanciación y reestructuración volcando en ellos la principal responsabilidad para lograr la supervivencia de las empresas. No obstante, no trata de garantizar la calidad de estos proyectos al ser parco en la definición de las condiciones subjetivas del “experto en reestructuración” (Insolvency Practitioner en la Directiva), limitándola a la mera exigencia genérica de tener conocimientos especializados cuya suficiencia podrá ser, en todo caso, evaluada por el juez del concurso. Esta falta de concreción se aleja de los modelos profesionalizados altamente cualificados que se utilizan en otros países en los que ya se ha traspuesto la Directiva, tales como el Reino Unido (con sus profesionales financieros con licencia especial para el ejercicio de esta función –Monitors–) o Italia (donde esta función recae fundamentalmente sobre los muy cualificados expertos financieros Dottori Commercialisti). Sin una apuesta clara por la profesionalización y alta cualificación en los profesionales que han de ayudar a las empresas en sus momentos financieros más delicados, se corre el riesgo de convertir un gran proyecto legislativo ideado para salvar empresas en un mecanismo ineficiente y condenado al desuso y al ostracismo como son los actuales sistemas de reestructuración, refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago. Es por ello que los economistas consideran que la actuación de los profesionales administradores concursales aporta objetividad, profesionalidad y conocimiento técnico, en una materia compleja y que exige una especialización aunque se simplifiquen los procedimientos; por lo que creen que se debe mantener su actuación en todo tipo de procedimientos, ya sean empresas grandes, medianas, pequeñas o micropymes, y teniendo en cuenta su necesaria especialización económico-empresarial. Con tal fin, sería necesario incluir en esta ley a los profesionales que históricamente han ejercido la administración concursal (economistas, titulados mercantiles, auditores y abogados), y no postergarlo a un futuro desarrollo reglamentario, con objeto de evitar la inseguridad jurídica –y en el mercado– que supone la imposibilidad de comprobar la experiencia de los candidatos.

Valentín Pich ha manifestado que: “resulta positivo la importancia que ha concedido el Anteproyecto a los planes de reestructuración”. Según Pich, “como comentamos en sucesivos informes del REFOR cuando tuvimos conocimiento de la Directiva de Insolvencia, resulta esencial detectar lo antes posible una posible la insolvencia; por ello, parece acertada la inclusión del concepto de probabilidad de la insolvencia –y no como ahora que solo se considera la insolvencia como inminente– ya que, de este modo, podrán tomarse medidas previas con una mera probabilidad, lo que permitirá adelantar las acciones de los profesionales para prevenir la insolvencia”.

Por su parte, Juan Carlos Robles ha señalado que “por fin se ha incluido un procedimiento específico para microempresas, como han hecho países como Estados Unidos o Australia, ya que España es un país en el que predomina esta tipología de empresas y el procedimiento de la Ley 22/2003 Concursal estaba pensado más bien para empresas medianas y grandes, por lo que no se ajustaba a la realidad española”. No obstante, Robles “considera un error que no se garantice la gestión profesionalizada de estos procesos”. Así mismo, el presidente de los economistas, Valentín Pich, confía en que “este nuevo procedimiento se pueda ajustar mejor a las micropymes, que suponen cerca del 94% de nuestro tejido empresarial”, y ha recordado que UNCITRAL, organización dentro de las Naciones Unidades para la armonización del ámbito mercantil, ha aprobado en este mes de julio unas normas de insolvencia para micro y pequeñas empresas en este mismo sentido.

Desde el Consejo General de Economistas esperan en que en la fase de alegaciones se pueda llegar a una posición media y equilibrada en cuanto a la ampliación de la exención del crédito público que aliente y estimule el emprendimiento. “Si el emprendedor no percibe que dispone de una auténtica segunda oportunidad –incluyendo una parte del crédito público–, difícilmente va a arriesgar y será complicado que se impulsen nuevos proyectos empresariales que tanto necesitamos”, ha insistido Valentín Pich.

Por su parte, Juan Carlos Robles, presidente del REFOR, ha relacionado esta reforma con otros dos Anteproyectos de ley, que también se están analizando desde el CGE, el de startups y el “Crea y Crece”.

Modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial

En cuanto al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en materia de eficiencia en los Juzgados de lo Mercantil –cuyo trámite de audiencia también se ha iniciado hoy– desde el REFOR dan la bienvenida a toda iniciativa encaminada a descargar de trabajo a los juzgados mercantiles, dada su actual saturación. A este respecto, y en una primer análisis de urgencia, consideran positivo que algunas cuestiones de las que actualmente se hacían cargo dichos juzgados (ciertas reclamaciones en materia de transportes, por ejemplo) pasen ahora los juzgados de primera instancia. Los economistas valoran también positivamente que los concursos de personas naturales no empresarios vuelvan a ser tramitados por los Juzgados de lo Mercantil, al estar estos especializados en el ámbito concursal, tal como se ha venido solicitando desde hace años desde el REFOR. También esperan que los cambios introducidos en la LOPJ para reforzar a los Juzgados de lo Mercantil contribuyan a aclarar y limar las diferencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Laborales, con objeto de añadir seguridad mercantil, económica y empresarial; potenciar las ventas de unidades productivas, y aclarar la cuestión de sucesión de empresas.