La Audiencia afea “error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial”. Recuerda que la obligación de información de las entidades financieras debe ser “activa” -como señala el Supremo- y que no cumplir con dicha obligación en elementos esenciales provoca “falta de conocimiento adecuado del producto y concretos riesgos asociados al mismo” generando “una representación mental equivocada”.
“La Audiencia no hace sino recordar la doctrina del Supremo: la obligación de informar no es formal, sino de fondo. Máxime cuando -como dice el Alto Tribunal- existe una asimetría informativa. Si el banco no lo hace frente a un cliente sin conocimiento ni experiencia financiera, le deja desasistido sin saber lo que contrata”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de navascusi.com, despacho que ha dirigido la defensa.
Además, la Audiencia Provincial recuerda que para que exista asesoramiento financiero no es necesario que haya contrato de prestación de servicios ni remuneración, basta con que la iniciativa de la contratación parta de la entidad. “En este caso fue Bankia quien aconsejó a su cliente la contratación mediante conversación telefónica”, explica Navas.
Verbalmente, la comercial de Bankia le explicó que las inversiones eran muy rentables y que podría recuperarlas en una semana. La realidad -recuerda el fallo es que las preferentes son un producto complejo y de riesgo elevado, de carácter perpetuo y sólo amortizables a los 5 años con permiso de la autoridad supervisora. Técnicamente computan como fondos propios asimilándose a una acción, sólo que sin cotizar en el mercado ordinario, sino en mercados secundarios.
Además, el preferentista no tiene derecho de crédito frente a la entidad “no pudiendo exigir el pago”. Y por si fuera poco, en caso de quiebra, se encuentra detrás de todos los acreedores en el orden de prelación “frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar”, señala la sentencia.
En cuanto a las subordinadas, son préstamos con vencimiento fijo, pero cuyo capital no está garantizado y no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos. “De nada de esto se le informó a la cliente que obviamente se conocer la realidad del riesgo y de la falta de liquidez, no hubiera contratado”, explica Navas.
Las contradicciones entre la información verbal y la escrita generaron una “información sesgada”, explica la sentencia que también afea que el test MiFID llegara prerredactado por la entidad. “No hubo voluntad de conocer la realidad del cliente y ofrecer el producto más adecuado, sino que se aprovecharon de la relación de confianza existente con su familia”, explica el socio-director de navascusi.com.
Con todo, la Audiencia Provincial de Santander decide revocar el fallo de primera instancia, declarar la nulidad de las preferentes y obligaciones contratadas en 2009 y 2010 respectivamente y condenar a Bankia a devolver los 6.000€ y 10.000€ invertidos. “Se hace justicia porque obviamente una chica de 25 años no tenía ni conocimientos financieros ni experiencia inversora para contratar productos complejos. Por otra parte, el fallo recuerda jurisprudencia relevante: el no cumplimiento del banco de su obligación de informar sobre cuestiones esenciales conlleva la nulidad de lo contratado”, concluye Navas.