Vaya por delante que ese imperativo “estará constituida…minorada por…” al establecer la determinación de la base imponible considerada como un todo en unión con el “…podrán ser compensadas” en mi humilde opinión es dirimente para no entender ni interpretar en estos casos que se ejerce una opción en virtud de la aplicación del artículo 119.3 de la Ley 58/2003 General Tributaria, al no estar ejecutándose con dicha compensación realmente el ejercicio de una opción mediante una declaración de voluntad expresa, requisito este a mi parecer inexcusable para indubitadamente quedar claro que se ejerce un derecho de opción que vincula sin posibilidad de retroacción y rectificación al contribuyente que ejerce la opción y a la administración.
Lo que el punto 3 del artículo 119 de la Ley 58/2003 General Tributaria dice es que no se podrán rectificar con posterioridad las opciones que se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración.
Y a este respecto el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) se ha pronunciado en varias ocasiones considerando la compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores como una opción tributaria de las contempladas en el artículo 119.3 de la Ley 58/2003 General Tributaria.
Y así el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en la Resolución de 4 de abril de 2017, rec. 1510/2013 y en la Resolución 16 de enero de 2019, rec. 6356/2015, conforme a ese particular criterio, no admite–distinguiendo cuatro escenarios- la compensación de bases imponibles negativas en las declaraciones por IS presentadas fuera de plazo voluntario.
Siempre desde el respeto he opinado que la consideración de la compensación de las imponibles negativas como una opción por parte del TEAC estaba cuanto menos un poco forzada. Y ello porque siempre he pensado que solo existe realmente una opción cuando de forma expresa la Ley mediante la utilización de una locución del tipo “podrá optar” o “decida aplicar” así lo establece en virtud del artículo 31 de la Constitución, en aras de una más justa cuantificación de la capacidad económica del sujeto pasivo sujeta a tributación; como por ejemplo ocurre en el punto 1 del artículo 83 de la Ley 35/2006 del IRPF cuando expresamente establece “Las personas físicas integradas en una unidad familiar podrán optar, en cualquier período impositivo, por tributar conjuntamente en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”
Es más, una opción realmente debe entenderse, creo yo, como una voluntaria elección en la aplicación de una alternativa distinta al régimen general que manda e impera en la aplicación y determinación del impuesto como por ejemplo ocurre en el punto 4 del artículo 11 de la propia Ley 27/2014 del impuesto sobre sociedades para el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, donde expresamente se establece que “las rentas se entenderán obtenidas proporcionalmente a medida que sean exigibles los correspondientes cobros, excepto que la entidad decida aplicar el criterio del devengo.”
Obviamente no soy yo ni mucho menos quien para corregir al TEAC, y ni por asomo lo pretendo pero de momento, por si pudiera ser de vuestro interés, ya tenemos que algún TSJ se ha pronunciado de la siguiente manera:
1) El TSJ de Cantabria, en su sentencia nº 430/2020, concluye que, en el caso de presentar fuera de plazo la autoliquidación correspondiente al IS, la Agencia Tributaria no puede negar la opción de compensar las bases imponibles negativas.
2) El TSJ de la Comunidad Valenciana, en su sentencia nº 197/2020, concluye en el mismo sentido: “la compensación de las BINS, no debe entenderse incluido en el supuesto del artículo 119.3 LGT, por no ser una verdadera “opción”, sino un derecho que puede ejercitarse en un plazo determinado”.
3) El TSJ de Cataluña, en sentencia de 19 de junio de 2020, rec. 1379/2019, analizando un supuesto en el que el contribuyente presentó la declaración del IS fuera de plazo (supuesto 4 de los contemplados por el TEAC). En contra de la posición adoptada por la Administración, dicho Tribunal entiende que la falta de presentación en plazo de la declaración no puede interpretarse como una opción del contribuyente a no compensar o al diferimiento y considera que el derecho a compensar bases imponibles negativas tan solo se puede ejercitar de manera explícita, consignando en la declaración el importe a compensar. Además y a mayores el TSJ de Cataluña niega que la compensación de bases imponibles negativas constituya el ejercicio de una opción tributaria en los términos señalados en el artículo 119 de la LGT.
En cualquier caso una vez más, como debe ser, habrá que esperar a que se pronuncie sobre la controvertida cuestión el Tribunal Supremo que es quien tiene la última y definitiva palabra al respecto. Eso sí, esperemos que haya suerte y para beneficio de todos sea pronto.