La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.
b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
Donde el TEAC parte de los requisitos y condiciones de las responsabilidad subsidiaria de los administradores recogida en los apartados a) y b) del artículo 43.1 de la LGT entendiendo que “en el caso presente concurren las exigencias del artículo 43.1.a) por lo que afirma que "se observa que el recurrente incumplió en el ámbito fiscal sus obligaciones como gestor o administrador de la sociedad.
La necesaria relación que tiene presente la Ley Fiscal , siguiendo la pauta marcada por el artículo 1.104 del Código Civil , entre la conducta de los administradores y el contenido lógico de su función, hace que disminuya la importancia del elemento intencional y se centre en lo que debe entenderse por "dejación de funciones". Es por tanto correcta la asignación de responsabilidad subsidiaria al recurrente en primera instancia; existe un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad. No se ha acreditado una actuación con la diligencia debida por parte del Consejo de Administración de la deudora, sino que se ha comprobado que dicho Consejo no ha realizado las actuaciones necesarias para el ingreso del IVA y de las retenciones practicadas. (...)”
Ahora Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso en la Sentencia 5402/2023 de 24 de octubre de 2023 establece que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación d responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad había cesado en su actividad sin haberse disuelto ni liquidado. No es admisible que en la derivación de responsabilidad se vincule esta solo al hecho de que aquel a quien se deriva la responsabilidad sea miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora principal sino que es necesario una cierta explicación de su conducta (o de su omisión) que produjo el efecto de hacer inviable el cobro de las deudas tributarias derivadas. Obrar de otro modo haría que la responsabilidad tributaria del artículo 43 de la LGT fuera una forma de responsabilidad objetiva que se produciría con el mero hecho de la pertenencia al Consejo de Administración.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Enero de 2023 (Rec. 1693/2020) ha señalado que: "A lo anterior cabría añadir la especificidad que, en relación con las sanciones tributarias, recoge nuestro ordenamiento jurídico (artículo 43 de la Ley General Tributaria ), pues el mismo establece, respecto de los administradores, que la derivación de responsabilidad exige que se constate que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeron o facilitaron la comisión de las infracciones sancionadas".
Además tampoco cabe derivar la responsabilidad frente a todos los miembros del Consejo de Administración por igual y sin distinción; es necesario determinar las razones o motivos por lo que se acuerda la derivación de responsabilidad tributaria para unos y otros miembros del Consejo de Administración, la falta de determinación de responsabilidades diferentes obliga a la anulación de la derivación. En otro caso tal fundamentación de derivación genérica que serviría para ser empleada en relación a cualquier sociedad sometida a este régimen de funcionamiento mediante la existencia de un Consejo de Administración, con independencia de la existencia o no de consejeros delegados, presidentes y vicepresidentes del consejo, etc.
En conclusión como dice el Tribunal Supremo no es posible admitir derivaciones de responsabilidad genéricas basadas, exclusivamente, en el mero hecho de detentar el cargo de miembro del Consejo de Administración.