Los procedimientos de rescate de las concesiones de servicios públicos deben ser totalmente reinterpretados a la vista de la normativa comunitaria ya en vigor.
El interés público ya no es título jurídico suficiente para modificar o alterar un contrato de concesión de servicio público. Los ejes de la regulación europea de las concesiones de servicios públicos no son las prerrogativas públicas, sino preservar el derecho de la competencia entre operadores y respetar el principio de seguridad jurídica que obliga a estar a los pactos. Esta es una de las principales conclusiones del estudio El interés público y su satisfacción con la colaboración publico privada, elaborado por los catedráticos de Derecho José María Gimeno Feliu y Gonzalo Quintero Olivares y el ex-presidente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, Pascual Sala. El estudio, editado por la Cámara de Comercio de Barcelona, analiza los fundamentos jurídicos comunitarios de la colaboración entre el sector público y el privado para la prestación de servicios esenciales a los ciudadanos y señala las claves de la seguridad jurídica para las empresas puedan atender estos servicios públicos.
En la polémica de si los servicios públicos deben ser prestados por la Administración o deben permitir la participación privada, los autores afirman que no interesa tanto que sea gestión directa o indirecta como que constituya la mejor prestación (también en parámetros de eficiencia ) de la actividad. Es decir, debe prevalecer la idea del nivel óptimo de gestión.
Así, señalan, frente a la idea de una gestión pública directa, lo esencial, desde la perspectiva del ciudadano y la protección de sus derechos, debe ser la mejor prestación del servicio público, al margen de quien sea el que se 'encargue de su gestión (así ha advertido de forma expresa por la Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2015, al analizar la constitucionalidad de las formas de gestión indirecta en los servicios sanitarios públicos, advirtiendo que no por eso hay incumplimiento de el artículo 41 de la CE). Y esta visión objetiva es compatible e incluso indispensable, aseguran, con la participación de la iniciativa privada.
Ante las objeciones ideológicas que ven la gestión indirecta de los servicios públicos como una privatización de los mismos, los autores del estudio recuerdan la jurisprudencia acumulada en el sentido de que "los diferentes contratos sobre la base de los cuales el sector privado se encarga de la financiación de las inversiones y / o la explotación de obras públicas o servicios públicos, no constituyen, hablando con propiedad, una forma de privatización, sino que se trata más bien de un conjunto de instituciones jurídicas, que tienen como objetivo movilizar las inversiones privadas y el saber hacer industrial y técnico del sector privado, con el fin de proveer los equipamientos públicos necesarios para la sociedad y la economía ".
Revisar los procesos de rescate de concesiones
El estudio señala que los procedimientos de rescate de las concesiones de servicios públicos deben ser totalmente reinterpretados a la vista de la normativa comunitaria ya en vigor. Esto supone, esencialmente, que tanto el rescate de una concesión como las figuras análogas no pueden ser consideradas ya como una prerrogativa del contrato administrativo, ya que éste cede a favor de un modelo de igualdad de trato y de eficiencia e integridad en la gestión de los fondos públicos. En la opción de rescate estamos realmente ante una expropiación forzosa y, en consecuencia, deberá existir causa justificada y debe aplicarse el procedimiento expropiatorio legalmente establecido.
Los profesores Quintero, Gimeno y Sala señalan que la posibilidad de rescatar una concesión debe resituarse, no ya como una prerrogativa inherente al contrato administrativo, sino desde la lógica del ejercicio de una potestad expropiatoria, y no ya desde de la de un poder contractual. Así, solo cuando se cumplan los requisitos de la normativa expropiatoria, y siempre previo pago de la justa indemnización que proceda, podrá recuperarse anticipadamente la gestión directa de un servicio. Indemnización que deberá ponderar adecuadamente los conceptos de compensación industrial y de amortización, así como de pérdida de fondo de comercio.
Gestión pública y estabilidad presupuestaria
Los autores sostienen que cuando una administración decida reasumir la gestión directa en la prestación de un servicio público, deberán justificarse las ventajas sociales y económicas de la misma. Existe el riesgo de que se trate de una "solución" que puede ir en contra del principio de confianza legítima, por un lado, pero por otro, y más importante, el principio de eficiencia y del de estabilidad presupuestaria. En ningún caso, señalan los autores del estudio, el objetivo debe ser el de "estabilizar" la plantilla laboral de las empresas que prestaban el servicio, ya que tal objetivo resulta ajeno a la eficiencia como causa válida de la operación de "reasunción" de la gestión. Si lo que se pretende es una nueva "moral pública" para evitar la "precarización de condiciones laborales" en las concesiones, o evitar falta de información de costes, la mejor opción es la "reformulación" jurídica de la relación concesional (por ejemplo , forma de pago de las facturas, supuestos de reequilibrio, exigencias de estabilidad de plantilla o de un mínimo de retribución, prerrogativas de inspección, o inclusión de penalidades, entre otros).
La gestión de un servicio público por parte de una administración sólo puede ejercerse desde una perspectiva de la mejor y más eficiente calidad de la prestación del servicio. En caso contrario, señalan los autores, puede conllevar la existencia de un vicio de desviación de poder (muy evidente si la decisión pretende una "funcionarización encubierta del personal"). Desviación de poder que invalidará jurídicamente la decisión y que, obviamente, podrá ser combatida jurídicamente.
Consecuencias penales del rescate de concesiones
Por otro lado, señala el estudio, la seguridad del concesionario, que se presenta habitualmente como una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la concesión, es algo más que eso: un bien jurídico penalmente tutelado, ya que forma parte del interés general que los concesionarios puedan estar apoyados por la seguridad. Esto significa que, en cuanto a un proceso de rescate de una concesión administrativa, su incorrecta tramitación puede dar lugar a la aparición de delitos, entre los que sobresale, por mencionar expresamente a la expropiación, el del artículo 541 del Código Penal.
Asimismo, podrían concurrir, en función de las circunstancias, varios tipos penales: a) el delito de prevaricación, referido a la orden de proceder a la aprehensión, aunque sería difícil conferir a esta clase de orden la condición de "resolución en asunto administrativo ", lo que llevaría posiblemente el hecho hacia otros terrenos; b) el delito de coacciones, para los supuestos en los que la ejecución de la decisión de recurrir a las vías de hecho vaya acompañada de violencia o intimidación; c) el delito de usurpación, con el agravamiento de abuso de la función pública, sólo tendría cabida en relación con la confiscación de tierras, dado que los únicos derechos "usurpables" son los derechos reales inmobiliarios. Si la confiscación comportara la ocupación material de instalaciones que pertenecen al concesionario, podría darse el delito de usurpación según la manera en que ésta se llevara a cabo.
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