¿Merece la pena reclamar los gastos de formalización de la hipoteca?

En un principio, todos sabemos que la consecuencia de declarar nula una cláusula es “tenerla por no puesta”. En base a ello, muchos pensaron que los afectados obtendrían el reembolso de la totalidad de los gastos (de notaría, los derivados del Registro de la Propiedad, el impuesto de actos jurídicos documentados –IAJD-, e incluso los de gestoría o tasación). Pero la interpretación que están haciendo algunos jueces y tribunales en ocasiones reduce la cuantía. Sobre todo en lo que respecta al gasto del IAJD (que es el mayor gasto de todos lo que se insertan en esta cláusula).

En este artículo damos respuesta a las preguntas más frecuentes sobre la materia.

¿Qué es la cláusula de gastos y qué conceptos se incluyen?

Se trata de una cláusula por la que se establecía que el cliente era el único responsable de abonar la totalidad de los gastos que se generaban con la formalización de la escritura de préstamo. Normalmente suele ser la cláusula QUINTA (aunque no siempre).

¿De cuánto dinero estamos hablando?

En los asuntos de nuestro Bufete, la cantidad abonada por los deudores ronda entre los 2.000 y los 4.000 euros en total por cada escritura, correspondiendo más de la mitad al IAJD (impuesto de actos jurídicos documentados).

¿Hay alguna opción en la vía extrajudicial?

En teoría, sí. En la práctica, no. Pocas entidades ofrecen un acuerdo al cliente en la vía extrajudicial. Y es que, en la mayoría de los casos, saben que al cliente no le compensa acudir a los tribunales debido a los problemas de interpretación indicados en este artículo y el importe de la cantidad total a reclamar.

¿Cuáles son las opciones en la vía judicial?

Como ya hemos señalado, la posibilidad de que la cláusula sea declarada nula es muy alta. Pero los efectos de tal nulidad podrían llevarnos a recuperar la totalidad de los gastos o solo una parte de ellos. Por tanto, es una cuestión de riesgo.

Como ejemplo, podemos hacer mención a algunas sentencias favorables a la devolución total de los gastos. Es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de julio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia 27 de julio, ambas de 2017, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de enero de 2016. Todas ellas condenaban a devolver la totalidad de los gastos de la hipoteca, incluido el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La interpretación que hacen de la normativa tributaria es acorde a la realizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015.

Por el contrario, también tenemos sentencias que se muestran contrarias a la devolución de la totalidad de los gastos, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 8 de noviembre, o de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de noviembre, ambas de 2017. Se declara, en lo relativo al IAJD, que por el hecho de ser abusiva una cláusula contractual no se puede modificar la norma o ley tributaria en beneficio del consumidor, ya que, aun no habiéndose establecido por la entidad bancaria tal imposición, seguiría siendo el cliente el obligado a su pago en atención a la ley y al reglamento del impuesto en cuestión.

Por tanto, ¿merece la pena reclamar?

Esta es una pregunta a la que nosotros no podemos ni debemos dar una respuesta directa. Sólo incumbe al propio afectado considerar la opción de acudir a la vía judicial, con la información y el asesoramiento que estamos proporcionando.

Entendemos que se debería tener en cuenta la cantidad que el banco devolvería, pues, como hemos visto, podrían devolver todo o parte de esos gastos. Así como los pagos que el cliente deberá afrontar en vía judicial. Por otro lado, la viabilidad también dependería de la provincia donde se halle el afectado, pues hemos visto que en provincias como Málaga, Segovia o Vizcaya se podrían devolver la totalidad de los gastos mientras que las Audiencias de Cantabria o Valencia solo reconocen una parte.

En una situación diferente se encontraría quien, además de reclamar la nulidad de la cláusula de gastos, reclamara la nulidad de otras cláusulas abusivas como la cláusula suelo, el IRPH (o cualquier otra). Porque en estos casos la cuantía del procedimiento es superior, y la viabilidad sería más atractiva para acudir a los tribunales.

Por otro lado, también debemos distinguir de la escritura de constitución de un préstamo hipotecario y la escritura de subrogación hipotecaria o la escritura de novación, así como la finalidad del préstamo, pues el éxito en la reclamación depende en gran medida de si el deudor hipotecario es consumidor o empresario.

Por todo ello, los abogados no podemos más que evocar una de las máximas en Derecho: se debe analizar cada caso concreto.

Francisco Orozco

Francisco Orozco es Profesor en la Universidad de Sevilla – Facultad de Derecho- y Abogado. Está colegiado como ejerciente por cuenta propia en el Ilustre Colegio de Abogados de Málaga y en el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. Es Licenciado en Derecho por la Universidad de Cádiz, siguiendo el itinerario de Derecho Público. También cursó estudios del Grado en Ciencias Políticas y de la Administración en la Universidad de Granada. Es experto en Derecho de Extranjería por la Universidad de Cádiz, experto en Documentoscopia por la Universidad de Salamanca y tiene un Máster Universitario Oficial en Abogacía por la Universidad Antonio de Nebrija de Madrid.

En 2014 residió en Estados Unidos. Primero estuvo en Miami, desde donde se preparó para ser admitido en una de las mejores universidades del mundo: Georgetown University (en Washington D.C.). Tras conseguirlo, estudió un “EFL Program”. Además, trabajó y asistió a numerosos Seminarios y Conferencias en otras universidades de la capital de Estados Unidos (American University y George Washington University).

Actualmente es Doctorando en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Pablo de Olavide, donde realiza su tesis doctoral sobre la regulación de la maternidad subrogada en España y sus efectos jurídicos, en la línea jurídico-privada (Derecho Civil – Derecho de Familia).