Durante la vigencia o ejecución de un contrato, también en los internacionales, es posible que surjan entre las partes diferencias en cuanto a su aplicación. Estas disparidades de criterio no tienen que deberse siempre a la mala fe de alguno de los contratantes. Pero un contrato internacional para, por ejemplo, construir una autopista, tiene que ser, necesariamente, complejo. Y a mayor complejidad más posibilidades hay de que surjan inconvenientes que hagan muy difícil el entendimiento entre las partes. Si buscar una salida jurídica a un problema es siempre lento, cuando hablamos de negocios internacionales, en los que pueden estar presentes varias administraciones de varios países, recurrir al arbitraje se revela como la mejor opción para todas las partes. El arbitraje es el instrumento jurídico adecuado, básico e indispensable para la solución de las controversias de carácter transnacional.
Uno de los despachos de abogados con más prestigio en España y a nivel internacional es B. Cremades & Asociados, cuyo fundador y socio director es Bernardo M. Cremades Sanz-Pastor, Catedrático de Derecho y miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
Destacamos a continuación algunos párrafos de su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, referidos a la protección de inversiones, por su innegable actualidad y carácter didáctico:
“En los tratados de protección de inversiones se garantiza la seguridad jurídica del inversor extranjero. En ocasiones, los Estados receptores de la inversión pueden suscribir además un acuerdo individualizado para establecer un régimen jurídico específico a la inversión, incluyendo generalmente una cláusula de arbitraje. En otros casos, el legislador doméstico al regular la situación del inversor extranjero prevé la posibilidad de que éste acuda a un arbitraje internacional si pudiera considerarse que la actuación del Estado receptor de la inversión viola los derechos garantizados. La técnica del arbitraje de protección de inversiones en todos estos casos (por vía de tratado, de convenio específico de inversión o por legislación doméstica) es la misma: el Estado receptor de la inversión adquiere unos compromisos internacionales cuya garantía consiste precisamente en la posibilidad de que el perjudicado extranjero pueda demandar tutela arbitral internacional en defensa de sus derechos.
La protección del inversor se realiza asumiendo el Estado compromisos que bien pueden ser calificados como conceptos jurídicos indeterminados. En esta línea, se coloca la protección internacional de los inversores. Se habla de plena protección y seguridad del inversor, igualdad de trato, trato no menos favorable que el dispensado a los nacionales del país receptor de la inversión o de otros tratados ratificados por el Estado en cuestión, no discriminación, trato justo y equitativo o la llamada cláusula de nación más favorecida. Corresponde a la jurisprudencia arbitral ir determinando en cada caso si nos encontramos o no ante un hecho internacionalmente ilícito del Estado que genera su responsabilidad. Conviene igualmente indicar que cuando estas normas de protección del inversor extranjero utilizan términos como el de expropiación, se admite también la llamada expropiación indirecta; medidas gubernamentales que afecten al valor de la inversión pueden ser consideradas como verdadera expropiación indirecta; piénsese, por ejemplo, en el supuesto de una regulación urbanística que modifique el valor de la inversión inmobiliaria o al cambio de un sistema fiscal expresamente pactado con el inversor. En todos estos casos, no se prohíbe la actuación del Estado en ejercicio de su plena soberanía, pero, si se entiende que ha habido una violación del principio “pacta sunt servanda”, el arbitraje internacional deberá fijar la correspondiente indemnización.
Se ha entendido que los árbitros gozan de excesivo margen en la constatación de algunos de ellos, especialmente en los que se refiere por ejemplo al trato justo y equitativo del inversor. Algunos Estados han indicado la conveniencia de reducir la discrecionalidad de los árbitros al decidir si hubo o no violación del tratado y deducir las consecuencias indemnizatorias. Se han modificado los tratados para precisar en qué casos así se produce.
El arbitraje de protección de inversiones está de máxima actualidad en España. Los bandazos de la política energética, especialmente en materia de energías renovables, nos han llevado a convertirnos en uno de los países que más demandas de arbitraje está teniendo. El Reino de España es hoy uno de los clientes más importantes de estos centros de administración arbitral, tanto del CIADI como de la Cámara de Comercio de Suecia o de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.
Por otro lado, las empresas españolas están sufriendo las consecuencias de su agresiva actividad exterior y en consecuencia ven como sus inversiones son expropiadas, especialmente en países de la América Hispana y de África. Además, lo que hasta hace poco era privativo de la gran empresa, hoy ya no lo es; con mayor frecuencia empresarios españoles de mediana dimensión actúan como demandantes en foros internacionales de arbitraje frente a Estados receptores de sus inversiones.
La protección de las inversiones se realiza en la mayoría de los tratados tanto sobre las inversiones directas como sobre las indirectas. Ahí es donde surge la planificación previa para estructurar las inversiones, de forma que tenga la mejor cobertura de protección arbitral. Parte importante de la decisión de invertir en un país depende de la valoración de riesgos, incluyendo los riesgos jurídicos.
En el espacio europeo estamos asistiendo a una batalla legal emprendida por la Comisión en contra de los tratados intracomunitarios de protección de inversiones. En la idea de que no son compatibles con la normativa comunitaria se ha personado la Comisión sin mucho éxito en diferentes procedimientos en forma de “amicus curiae”. La Comisión ha recordado recientemente, con ocasión de la condena arbitral EISER c REINO DE ESPAÑA, que todo acuerdo que establezca arbitraje de protección de inversiones entre dos Estados miembros es contrario al Derecho de la Unión, Derecho que deben aplicar los tribunales arbitrales. En su opinión, prima el de la Unión en caso de conflicto entre tratados, incluido el de la Carta de la Energía. El foro exclusivo para discutir su validez es el de los tribunales europeos. Indica de forma tajante que las indemnizaciones que se concedan por vía arbitral serán consideradas como ayudas de Estado ilegales y en consecuencia prohibiría al Reino de España su abono. La opinión de la Comisión ha sido respaldada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien en sentencia de 6 de marzo de 2018 ha mantenido que la cláusula arbitral contenida en el tratado bilateral entre Eslovaquia y Países Bajos “vulnera la autonomía del Derecho de la Unión y, por tanto, no es compatible con éste”. La polémica está servida, especialmente después que el demandante contra España ha hecho pública la cesión a un tercero de sus derechos arbitrales. Sin duda, la batalla judicial no augura librarse en tribunales europeos”.
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