La Sección Primera de la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona ha anulado un swap de tipo de interés colocado a un notario. La Audiencia confirma íntegramente la sentencia de primera instancia obligando al banco a restituir las cantidades cobradas y condenando a la entidad al abono de las costas.
El banco alega en su recurso que el cliente no puede apelar a desconocimiento o falta de información al tratarse de un notario “con profundos conocimientos jurídicos y experiencia en la relación con entidades financieras”. La sentencia responde que “la obligación de informar del banco no puede ceder por la presunción de que el cliente conoce el producto sino que ha de asegurarse de que es así mediante protocolos de información fidedignos”.
La AP de Barcelona añade que “el banco pretende escudarse en la cualificación profesional del demandante para eludir el deber de información que la ley le impone”. Y es que, según Juan Ignacio Navas, socio-director de
Navas & Cusí y defensa letrada del notario, “la información facilitada por el banco fue muy deficiente y hasta engañosa”.
El banco además alega que se trataba exclusivamente de convertir un tipo variable en uno fijo. “Es una hipoteca a tipo fijo; ¿dónde está el perjuicio?”, se pregunta el director de la sucursal en el juicio. “Simplemente cambia el variable por un 4,80% fijo + 1% de diferencial. Nada más”, añade la gerente de Tesorería.
“Si se trataba de convertir el variable del préstamo hipotecario en fijo, ¿por qué el swap dura sólo 15 años frente a los 30 de la hipoteca?”, pregunta Navas. Pero lo más relevante: “¿Era consciente el cliente de este cambio?” Evidentemente, que no. La sentencia concluye que la ausencia de información por parte de la entidad no permite asegurar que el cliente fuera consciente de dicha modificación en su contrato de hipoteca un día después de la firma ante notario.
¿Existía riesgo de subida de tipos?
El contrato de swap señala que “`protege de subidas de tipos a riesgo de pagar más si el variable es inferior. Las liquidaciones serán más negativas cuanto mayor sea la bajada de tipo variable. Este instrumento es consistente con una visión de subidas de tipos de interés”. ¿Existía riesgo de subida de tipos? Pues bien, atendiendo a las previsiones del propio BCE y de Banco de España de evolución de tipos de interés que había al momento de la firma del contrato, éstas eran de bajada de tipos.
Es decir, ya en el momento de la firma, el banco se había asegurado dos puntos sobre el euribor. La misma directora de Tesorería reconoció en el juicio que en noviembre se anunció un “ligero descenso” en los tipos de interés. “El banco estaba protegiéndose a sí mismo frente a la bajada de tipos de interés”, concluye el socio-director de navascusi.com.
“Esta circunstancia no era conocida por el cliente. De haberla conocido no nos cabe ninguna duda de que no hubiera contratado”, señala el fallo de la AP de Barcelona.
La sentencia también afea que el test de conveniencia se realizara sin las debidas garantías. Se redactó por la propia entidad y no concluyó –señala el fallo- si el producto era o no conveniente para los objetivos de inversión del cliente. “El cliente nunca reclamó una hipoteca a tipo fijo; si lo hubiera hecho, habría firmado desde el primer momento; y desde luego no habría aceptado un diferencial real de dos puntos respecto al euribor”, señala Navas.
El fallo también duda de que existiera información precontractual y de que el banco advirtiera adecuadamente de los riesgos y naturaleza del producto contratado “con orientaciones y advertencias”. Por eso concluye confirmando lo señalado en primera instancia: el error fue esencial y no subsanable con una diligencia media. El cliente se hizo una representación inexacta de la realidad debido a la deficiente información facilitada por el banco, que quien tenía la obligación legal de informar.
Así que concluye confirmando la nulidad, obligando al banco a devolver las cantidades cobradas y condenando al Santander al pago de las costas. “La sentencia es relevante porque pone el foco en la obligación del banco de informar, con independencia de la cualificación profesional del cliente. Dada la complejidad de los productos financieros y de la asimetría informativa señala por el Supremo, la pelota está en el tejado de las entidades financieras”, concluye el socio-director de
navascusi.com.
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